[:es]Sin duda, una de las principales novedades legislativas en el ámbito mercantil del año 2017, y que poco a poco va a ir generando un alto de grado de litigiosidad societaria, ha sido la entrada en vigor, el pasado 1 de enero, del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital («LSC»). Dicho artículo reconoce a los socios un derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos (excepto en las sociedades cotizadas).
Se trata de una modificación sustancial del derecho de sociedades, puesto que no existía ninguna obligación legal para la sociedad de repartir sus beneficios. Esto conlleva ahora dotar al propio socio de un instrumento para desvincularse de la sociedad, limitando así los poderes de la junta general, órgano soberano de la sociedad.
Requisitos para ejercitar el derecho de separación.
Para poder ejercitar este derecho es preciso que se den tres requisitos principales:
- Deben haber transcurrido al menos cinco ejercicios desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil.
- Siempre que se dé el supuesto de que la junta general no acuerde la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior y que, además, sean legalmente repartibles. Es decir, siempre que no haya limitaciones reglamentarias como por ejemplo, reservas legales o compensación de determinadas pérdidas.
- Solo podrá ejercerse por el socio que haya votado a favor de la distribución de los beneficios sociales. Es de vital importancia que el socio así lo manifieste y deje constancia expresa en la junta.
Plazos y otras cuestiones a tener en cuenta.
El plazo para ejercer este derecho es de un mes desde la fecha de celebración de la junta general en la que no se haya aprobado la distribución del dividendo.
Concurriendo estas condiciones y ejercido en plazo el derecho de separación por el socio, la sociedad estará obligada a comprar su porcentaje de participación o sus acciones en la sociedad.
El precio de compra será el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones acordado entre la sociedad y el socio.
En defecto de acuerdo, el valor será determinado por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración.
Un derecho con suspensión previa.
El artículo 348 Bis en cuestión había entrado en vigor el 2 de octubre de 2011, a través de la reforma de la Ley de Sociedades de Capital, pero su aplicación fue suspendida en el año 2012 y posteriormente, se amplió la suspensión hasta diciembre de 2016.
El motivo de esta suspensión fue la controversia suscitada en torno a esta figura, desde sus inicios, ya que se trata de una herramienta que va a permitir a los socios minoritarios forzar a la sociedad a que adquiera sus participaciones, de especial relevancia, por tanto, en las sociedades en conflicto o incluso en las familiares.
El objetivo que se pretendía al introducir este artículo 348 Bis era acabar con los abusos de derecho que se venían produciendo por el accionariado o los socios titulares de una gran parte del capital social al negarse sistemáticamente al reparto de dividendos o incluso estar percibiendo beneficios de forma privada y especialmente, crear un mecanismo que evitase al socio minoritario tener que acudir a los tribunales.
El propio legislador consideraba que la falta de reparto de dividendos suponía una vulneración de los principales derechos inherentes a la condición de socio, entre ellos, su derecho de información en lo que respecta a las cuentas y a la imagen fiel del patrimonio de la sociedad.
No obstante, desde la entrada en vigor surgieron discrepancias con este principio y multitud de opiniones en contra. Entre ellas, determinados sectores de la doctrina entendían que podría vulnerarse el principio de libertad de empresa, así como la jurisprudencia consideraba que no se definía claramente ni se concretaban los requisitos para su ejercicio.
Además, la entrada en vigor (en el año 2011) coincidió con tiempos de crisis económica y financiera, por lo que existía el temor de que, con la aplicación de este derecho, muchas empresas que estaban sometidas a altos niveles de endeudamiento incurriesen en incumplimientos o que se impidiese a las empresas que hubiesen sufrido la crisis reinvertir la mayor parte de los primeros beneficios que pudieran ir obteniendo para reforzar su balance.
Finalmente, otra de las cuestiones controvertidas es la posibilidad de renuncia a este derecho por parte de los socios a través de los Estatutos Sociales. La respuesta parece estar en el artículo 347 LSC, que permite la limitación de este derecho de separación, siempre que así se apruebe por unanimidad. Esto significa que, basta que un socio vote a favor del reparto de dividendos para que éste mismo pueda pedir el rescate de sus acciones/participaciones.
En definitiva, el reciente artículo 348 Bis LSC introduce un cambio para las sociedades de gran relevancia, al que deberán adaptarse creando nuevas estrategias de organización y pactos sociales. Previsiblemente, seguirá generando debate y habrá que esperar para ver si efectivamente se consigue la finalidad de proteger al socio minoritario contra los abusos de la mayoría, o por el contrario, tendrá un efecto económico negativo para aquellas sociedades que dejen de destinar sus beneficios para su auto-inversión.
¿Necesita asesoramiento al respecto?
Nuestros abogados del área mercantil y societaria están a su disposición para asesorarle al respecto de este nuevo derecho de separación.
Por Paula Martínez Molares
Abogada asociada del área mercantil y societaria en nuestro despacho de Vigo
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