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No toda actividad desarrollada durante la IT justifica el despido
La realización de actividades incompatibles con la situación de IT suponer una transgresión de la buena fe contractual, sancionable con el despido disciplinario, cuando se acredite la duración de tales actividades así como su carácter contraproducente por retrasar la curación, debiéndose tener en cuenta la sintomatología, tratamiento pautado y limitaciones de la trabajadora. No acreditándose estas circunstancias, el despido es improcedente.
Caso práctico: Una limpiadora sufre un accidente de tráfico que le produce un traumatismo en el brazo derecho, razón por la que causa baja de IT derivada de contingencias comunes. Durante el período de IT, la trabajadora y su pareja cuelgan en sus respectivas redes sociales, de libre acceso, fotografías en las que aparece tocando la guitarra con el brazo vendado y lijando y barnizando las puertas de su casa. Por esta razón, se comunica a la trabajadora su despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual (ET art.54.2.d).
El Juzgado de lo Social califica el despido como procedente en sentencia que la trabajadora recurre en suplicación.
Para el TSJ de Las Palmas, el comportamiento de la trabajadora no puede calificarse como desleal por incompatible con la situación de IT. Considera que tocar la guitarra exige esencialmente un movimiento de los dedos y no del brazo y no hay un hecho probado que acredite que ese movimiento sea contraproducente o que retrase la curación del traumatismo que sufre la trabajadora. La misma valoración hace respecto del lijado de puertas, ya que no consta el tiempo que duró esta actividad ni cual era la sintomatología y limitaciones que sufría.
Respecto de la valoración de la prueba documental consistente en las fotografías obtenidas de las redes sociales sin autorización de la titular, el TSJ Las Palmas descarta vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar.
Por todo ello, el TSJ Las Palmas estima el recurso de suplicación y califica el despido como improcedente.
¿Es discriminatorio el despido durante la baja por enfermedad?
No es discriminatorio el despido durante la situación de IT cuando no es la mera existencia de la enfermedad la causa del despido sino la incidencia de la misma en la productividad y continuidad del servicio. Tampoco puede equipararse la enfermedad a la discapacidad, a efectos discriminatorios cuando no supone una limitación para la participación del trabajador en la vida profesional en igualdad de condiciones con el resto de los trabajadores.
Caso práctico: Una empresa despide a una trabajadora que se encontraba de baja por enfermedad, por la efectiva disminución de su rendimiento de trabajo de forma voluntaria y continuada. Alega que durante el último mes el ratio de la trabajadora, teleoperadora, fue de 0,82 cuando el objetivo de la campaña a la que estaba adscrita era de 1,20. En la misma fecha, la empresa despidió a otras cuatro trabajadoras que también se encontraban en situación de IT adscritas a la misma campaña.
La trabajadora presenta demanda solicitando que se declare el despido nulo, o subsidiariamente improcedente, al considerar que atenta a la dignidad personal y es discriminatorio el despido por el único hecho de encontrarse en situación de IT. El Juzgado de lo Social declara el despido nulo en sentencia revocada por el TSJ Cataluña, que declara el despido improcedente. La trabajadora interpone recurso de casación para la unificación de doctrina aportando como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Las Palmas 22-12-10, EDJ 372282.
La cuestión sometida a debate consiste en determinar si el despido durante la situación de IT debe calificarse como nulo por discriminatorio o no.
El TS resuelve la cuestión analizando la jurisprudencia en la materia. Esta establece que la mera enfermedad no figura entre los factores de discriminación enunciados en el art. 14 CE ni puede ser incluida en la cláusula genérica final de discriminación «por cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Esta cláusula final no comprende cualquier circunstancia de los individuos o de los grupos sociales ya que, en ese caso, la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato. Por ello, se debe analizar cada caso para determinar si la diferenciación misma debe ser analizada desde la prohibición de discriminación. Desde este planteamiento, la enfermedad puede ser factor de discriminación cuando se toma en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada sin poner en relación esta circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollare su trabajo (TCo 62/2008).
La aplicación de la anterior doctrina al supuesto analizado conduce a considerar que no se trata de un despido discriminatorio por razón de enfermedad. No es la mera existencia de la enfermedad la causa del despido, sino la incidencia de la misma en la productividad y continuidad del servicio.
Tampoco se puede equiparar, a efectos de discriminación, la enfermedad a la discapacidad que sí constituye una causa de discriminación listada en el art. 14 CE. La discapacidad es una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial.
Por ello, se desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina y se declara el despido de la trabajadora como improcedente.
Se acepta como válida la comunicación telefónica del despido por no superación del período de prueba.
El TSJ de Galicia afirma que el despido durante el período de prueba, cuando el convenio colectivo exige la comunicación de la causa por escrito, puede realizarse por vía telefónica cuando se acredita que ha quedado comunicada la causa del despido y el trabajador ha evitado la recepción de la liquidación.
Caso práctico: Un trabajador presenta demanda en solicitud de que se reconozca la improcedencia del despido por no superación del período de prueba, al haberse comunicado telefónicamente.
Frente a la sentencia de instancia desestimatoria, el trabajador presenta recurso de suplicación. Argumenta que no se le comunicó la causa del cese por escrito según exige el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad aplicable. El TSJ Galicia no acoge la denuncia. A la vista de cómo se desenvuelven las relaciones laborales, lo más lógico es que, si existió una comunicación telefónica por la que se comunica el despido, en ella se comunicara también la causa del mismo. Afirma, además, que aunque la comunicación vía telefónica no cumple con la exigencia de notificación por escrito establecida en el convenio colectivo, el trabajador no recogió la liquidación cuando el jefe de seguridad y el delegado se desplazaron desde Sevilla hasta Pontevedra, lo que acredita que no es que no se comunicara la causa del cese sino que el trabajador evitó su recepción efectiva.
Además, se envió al trabajador, vía burofax, el ofrecimiento de la liquidación ocasionada por la previa frustración de una comunicación personal del cese a causa de la actitud del trabajador demandante.
Por ello, el TSJ Galicia desestima el recurso de suplicación confirmando íntegramente la sentencia de instancia.
Por José A. Menéndez F.-Kelly
Socio responsable del área laboral en nuestro despacho de Vigo
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